【案情简介】

      公诉机关指控：2016年起，彭某在广州市荔湾区某地开办电子有限公司，购买生产工具并聘请余某、魏某、钟某等人，在未取得商标所有权人授权的情况下，制作OPPO、小米、华为、联想、索尼等品牌的手机电池以销售牟利。至2017年4月11日，非法获利人民币84238元以上。

      2017年4月11日及4月12日，余某、魏某、钟某等在公司内被当场抓获，并在现场查获假冒注册商标的OPPO、小米、华为、联想、索尼等品牌电池共8636块，以上品牌标志共41962个。2017年8月29日，彭某在前往澳门出关的过程中被民警抓获。以上被扣押的电池经鉴定，价值共335870元。

      公诉机关认为，彭某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，应以假冒注册商标罪定罪处罚，并给出有期徒刑三至五年的量刑建议。

      【辩护思路】

      本案彭某涉嫌的是假冒注册商标罪，该罪名在广州的白云区、荔湾区和番禺区尤为多发，是广州本地常见的一种经济犯罪。彭某家属经朋友介绍找到广州盈科刑事部副主任金鑫律师，金鑫律师与优秀刑辩律师张振杰律师一起接受委托。经了解，彭某对其涉案行为供认不讳，表示愿意认罪认罚，也非常配合公安机关的讯问工作。公安机关将涉案被扣押的电池全部送去价格认证中心进行价值评估，彭某认为价格认证中心鉴定的价格比实际销售的价格要高得多，因此对价格鉴定有异议。

      辩护律师阅卷后，发现公安机关前前后后将涉案电池送价格认证中心进行鉴定一共七次之多。辩护人立即将扣押清单与被七份价格鉴定意见进行逐一对比。辩护人发现，公诉机关指控彭某非法获利人民币84238元没有价格鉴定文件；而且发现本案对涉案电池的鉴定单价，单价大部分在10元/块左右，是按实际销售价格进行定价评估，另一部分是按正品价格进行计算。于是辩护人有针对性地重新阅卷，发现公诉机关指控彭某非法获利人民币84238元是来源于被扣押的送货单简单相加所得。

      关于非法获利部分，供述机关仅是简单将扣押清单上的数字相加，但是辩护人发现在扣押清单上发现非涉案的其他品牌的手机电池以及其他手机无品牌的基础零配件如排线。经与彭某核实，扣押单上部分品牌电池，是印度商作为委托人委托其加工并销往印度。因此该部分不应作为涉案的获利数额，另外的与本案无关的手机基础零配件的销售数额也不应算入本案的涉案数额。

      关于未销售电池价值部分，彭某认为部分鉴定价格过高，认定价格甚至比实际销售价格高出10倍，是不合理的。辩护人办理过多起该类案件，向彭某释明关于价格鉴定的规则，以实际销售价优先，无法证明实际销售价的，以市场中间价计算。然而往往市场中间价，就是被害公司出具的价格意见。虽然以正品定价计算的鉴定价格是目前实践当中普遍的做法与现象，似乎大家都没争议和意见，但是这样的鉴定意见确实往往严重偏离了客观事实。

      辩护律师以最有利于辩护人的角度出发，建议采取全面认罪认罚，并自觉表示愿意交纳甚至多交罚金以表达悔改诚意，一来尽量缩短案件的流程期限，二来尽力表达悔过之情，争取能够在三年以下宣判并适用缓刑。彭某经辩护律师的开导，也非常配合辩护律师的工作，主动提出要书写一份认罪悔过书交给法院，彭某家属也对辩护律师非常信任，对于主动缴纳罚金一事也积极配合。如此，庭审非常顺利，庭后辩护律师也与公诉人和主审法官进行了良好的有效沟通，为争取缓刑打下基础。

      【判决结果】

      荔湾区法院认为彭某构成假冒注册商标罪，情节特别严重，但彭某到案后如实供述、认罪认罚，且涉案商品被查获未流入社会，均可从轻处罚。结合彭某的认罪悔罪态度及表现，依法可适用缓刑，故判决彭某有期徒刑三年，缓刑四年。

      【律师评析】

      本罪是假冒注册商标罪，是典型的经济犯罪类案件，虽然本案犯罪行为不复杂，但是办理此类案件的关键问题是涉案金额的计算。因为金额直接关系到量刑档次。

      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释（2004）19号】第一条第二款规定：“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；......”本案假冒两种以上注册商标，非法经营数额远超十五万元，故本案的量刑档次在三年以上七年以下无疑。所以庭审辩护的重点就在于尽量将刑期控制在三年，才有适用缓刑的基础。

      本案另外一个问题是是价格鉴定。一般情况下，公安机关在扣押未销售的涉案物品时也会扣押已销售出去物品的销售单、送货单、进货单等。若销售单上有具体载明某品牌某型号的产品实际销售价格，这价格认证中心会依法以该价格作为鉴定估价的依据。但假如公安机关在侦查当中没有搜查到此类载有实际销售价格的单证材料，那么此时辩护人就要主动收集相关的证据，或向公安机关提供此方面的线索，以期令价格鉴定意见更接近客观现实。大多数案件下，若公安机关没有扣押收集实际销售价格的相关证据材料，价格认证中心会以正品价计算涉案物品价值。然而通过长期的时间经验得知，即使涉案物品全部按正品价计算，一般情况下主审法也会考虑正品价鉴定意见与实际价鉴定意见的差距，在判处刑罚时也会相当考虑客观的现实，这就成为此类案件的一重要辩点。

      同时需要注意的是，本罪的追诉标准以及量刑标准，非法获利数额要比未销售价值数额要低，故辩护人收集、提交此类证据或线索时，要考虑提交此类证据或线索会否因增加被告人的非法获利数额反而更使其罪刑加重。这是一把双刃剑，需要辩护律师对案情进行精准把握。